Gedragsregels zijn er niet (alleen) voor de PR

Verzekeren is een combinatie van maatschappelijke noodzaak, solidariteit en platte handel. Dat schept verwachtingen, maar zorgt ook voor verplichtingen. U voelt het spanningsveld. In de praktijk van alledag is het evenwicht vaak lastig.

Fatsoenlijk, professioneel en integer gedrag horen volkomen vanzelfsprekend te zijn. Maar niet iedereen heeft dezelfde gedachten bij wat ‘fatsoenlijk’, wat ‘professioneel’ en wat ‘integer’ is. Mag alles wat niet wettelijk verboden is? En ‘móet’ alleen hetgeen wettelijk verplicht is? Dat zou puur cynisme zijn. Daar ligt de basis voor gedragsregels. Daarom is het ook mooi dat er gedragsregels zijn en is tegelijk duidelijk dat gedragsregels een zwaktebod zijn. In een ideale wereld zijn ze niet nodig.

Omdat een ideale wereld niet bestaat, heeft de overheid gedragsregels wettelijk vastgelegd (Wft, BGfo). Daarnaast zijn er in het verzekeringsbedrijf veel aanvullende gedragsregels (gedragscodes) van bijvoorbeeld het Verbond, Adfiz, Nivre, e.d.. Daar verbaas ik me wel eens over. Bij wettelijke gedragsregels hoor ik regelmatig het bezwaar dat de overheid alles dichtreguleert en vervolgens doet de bedrijfstak er zelf een scheutje bovenop. Vaak een heel welkom scheutje trouwens. Maar vaak ook vanuit de gedachte: een nieuwe gedragscode is goede PR: ‘kijk eens hoe fatsoenlijk, professioneel en integer wij zijn’. Het bestaan van de gedragscode lijkt vaak belangrijker dan de nakoming daarvan.

Er zit een belangrijk verschil tussen wettelijke gedragsregels en zelfbedachte regulering. Voor de eerste geldt dat de overheid toezicht houdt en flinke sancties kan opleggen. Compliancefunctionarissen hebben er handenvol werk aan. Bij die zelfbedachte regulering is de  naleving veel meer vrijblijvend. Het toezicht daarop ook. Sancties ontbreken, worden niet opgelegd of niet als hinderlijk ervaren. Trouwens: ook de (onjuiste) gedachte dat gedragscodes, omdat ze vrijwillig zijn, niet juridisch bindend zijn leeft volop.

Dat knijpt. Ook voor vrijwillige maar publicitair bekend gemaakte keuzes hoort te gelden: ‘zeg wat je doet en doe wat je zegt’.  Of het nu gaat om verzekeraars die de Gedragscode Behandeling Letselschade niet nakomen of om intermediair dat breed het belang van onafhankelijk advies uitdraagt en zichzelf als zodanig presenteert, maar vervolgens ook zaken doet op basis execution only: het wringt. Natuurlijk zijn er vele oorzaken: werkdruk is er één van. Onbekendheid een andere. Voor het geval u het nog niet wist: alleen al voor verzekeraars zijn er tientallen gedragscodes. Denkt u echt dat alle medewerkers (ook de flexibele schil) die codes kennen?

Maar het heeft ook met de cultuur te maken: met het voor laten gaan van de platte handel op de bedoeling van de regels. En als uw collega zo handelt en als uw collega u er niet op aanspreekt als u zo handelt: waarom zou u het dan niet doen? Want ook: wie, variërend van medewerker tot Raad van Bestuur, worden echt op ‘fatsoenlijk, professioneel en integer’ afgerekend?

Advertenties

Over wetgevers, toezichthouders en rechters

Met enige regelmaat hoor ik de klacht dat de AFM zelf de regels bepaalt, vervolgens het toezicht houdt en dan ook zelf rechter speelt door maatregelen op te leggen zoals een boete (of erger). Die klacht is niet terecht en tegelijk heb ik wel enig begrip voor die gedachte.

Vorige week hebt u kunnen lezen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft bevestigd waarbij een door de AFM opgelegde boete van tafel is geveegd. Het ging om een boete van €100.000. die de AFM had opgelegd aan een assurantiekantoor (Cas Assurantiën), omdat dit kantoor volgens de AFM te hoge vergoedingen in rekening had gebracht. Vergoedingen die overigens keurig en vooraf met de klant waren afgesproken.

Inderdaad maakt de AFM wel eens regels. Maar dat kan de AFM niet zomaar doen. Dat kan alleen als (en voor zover) de wetgever dat uitdrukkelijk heeft bepaald. In dat geval gaat het inderdaad om dwingende regels. Maar veel vaker gebeurt het dat de AFM geen regelgevende bevoegdheid heeft, maar toch probeert financiële-dienstverleners te sturen in een door haar gewenste richting. Bijvoorbeeld met een leidraad. Dat mag de AFM, want dat mag iedereen. U en ik mogen dat ook. Het verschil is natuurlijk wel dat als ik dat doe, dat door financiële-dienstverleners wat makkelijker aan de kant zal worden geschoven dan als de AFM zo’n leidraad presenteert.

Dat komt omdat de AFM inderdaad ook zelf toezicht houdt. En omdat de AFM met zo’n leidraad een door haar wenselijk geacht gedrag heeft bekend gemaakt. Gedrag dat een gevolg zou moeten zijn van een niet tot in detail uitgewerkte dwingende bepaling (van een open norm dus). Als een financiële-dienstverlener dan anders handelt, vindt de AFM al snel dat die open norm verkeerd is uitgelegd. Maar ja: een open norm is niet voor niets een open norm: er kunnen goede redenen zijn om het anders te doen dan de AFM voorstelt.

Dan is het prettig dat de AFM geen rechter is. Zij kan wel een boete uitdelen, maar daar kan bezwaar tegen worden aangetekend. En vervolgens nog beroep. En daarna nog hoger beroep. In dit geval werd het bezwaar (dat de AFM zelf behandelt) afgewezen. Maar de rechter gaf in beroep het assurantiekantoor gelijk. Omdat AFM toch haar gelijk wilde halen, tekende zij hoger beroep aan, maar ook daar kreeg zij ongelijk.

Daarom heb ik toch wel enig begrip voor de gedachte die vaak in de bedrijfstak leeft. Bezwaar en beroep kunnen wel helpen, maar je moet als financiële-dienstverlener soms wel een lange adem hebben. En kosten maken. En de uitkomst is altijd onzeker. Daar komt nog wat bij. Een financiële-dienstverlener kan wel ‘winnen’ van de AFM, maar de dag erna is zij nog steeds je toezichthouder. Misschien een enigszins gefrustreerde toezichthouder. Welke financiële-dienstverlener wil dat nou? Het zou mooi zijn als de AFM zich dat wat eerder realiseert.

Wijzig art. 1:23 Wft

Zoals u weet is het Ministerie van Financiën enkele weken geleden gestart met een consultatie over de Wft en vooral over de vraag hoe de Wft toegankelijker en toekomstbestendiger kan worden gemaakt. Ik viel u daar met mijn blog van drie weken geleden ook al mee lastig. Over zo’n complex onderwerp valt nu eenmaal veel te zeggen.

Eén van de suggesties die ik de minister zou willen geven is: wijzig art. 1:23 Wft. Dat vraagt enige uitleg. Art. 1:23 Wft regelt ruwweg dat privaatrechtelijke rechtshandelingen die in strijd zijn met de Wft niet om die reden ongeldig zijn. Met andere woorden: als bijvoorbeeld een bank, een verzekeraar of een intermediair zijn Wft-plichten niet nakomt, kan de klant dat argument niet gebruiken om onder de gesloten overeenkomst uit te komen. De achtergrond van die bepaling is dat het terugdraaien van financiële producten en diensten ingewikkeld is (betalingen die moeten worden teruggedraaid e.d.).

In plaats daarvan zou de Wft moeten bepalen dat de klant de ongeldigheid in kan roepen van rechtshandelingen die zijn verricht ondanks dat in strijd met de Wft is gehandeld. In elk geval waar het gaat om de gedragsbepalingen van de Wft. Ik realiseer me dat dit forse consequenties heeft. Maar financiële dienstverleners zullen zich dat ook realiseren. Zij zullen er wel voor waken in strijd te handelen met het gedragstoezicht als dat tot gevolg heeft dat de klant (en alleen de klant) de overeenkomst kan aantasten. Dat lijkt me precies de bedoeling van de Wft.

Is dat dan niet de taak van toezichthouder AFM? Nee, de toezichthouder heeft een publiekrechtelijke taak, geen privaatrechtelijke. Die toezichthouder is er niet voor individuele gevallen. Bovendien kan de AFM niet op alles letten. Dat zou het toezicht onbetaalbaar maken en is uiteindelijk ook minder effectief, dan als klanten zelf ook een beroep op de Wft-bepalingen kunnen doen.

Als een financiële dienstverlener op dit moment in strijd met de Wft handelt, kan de klant hem wel aansprakelijk stellen op grond van (bijvoorbeeld) onrechtmatige daad. Maar daarvoor is het nodig dat de klant ook kan aantonen dat hij schade heeft geleden. Dat is vaak lastig. Met de voorgestelde aanpassing wordt dat probleem vermeden. Tegelijk geldt dat de klant geen behoefte zal hebben aan het terugdraaien van de rechtshandeling als hij – ondanks het handelen in strijd met de Wft – uiteindelijk toch gebaat is met de gesloten overeenkomst of de verrichte dienst.

Uiteindelijk verstevigt zo’n wijziging de eigen verantwoordelijkheid van de sector.

 

Toezicht op de agenda

Ook u zult de agenda van de AFM voor 2015 wel hebben gezien. Wat opvalt is de bijzondere belangstelling van de AFM voor de financiële dienstverlening voor zakelijke klanten. Dat is opvallend, omdat de AFM kort geleden een speciale oproep heeft gedaan aan MKB-ondernemingen om klachten over ‘bijzonder beheer’ te melden.

Dat ‘bijzonder beheer’ bij banken staat volop in de belangstelling. Inmiddels lopen er verschillende procedures tegen banken, omdat afdelingen ‘bijzonder beheer’ verantwoordelijk zouden zijn voor onnodige faillissementen. Waarbij u weet: faillissementen, zeker in de MKB-sfeer, gaan vaak gepaard met persoonlijke drama’s. Ik wil dus ook in het geheel niet uitsluiten dat het goed zou zijn als er gedragstoezicht komt op bancaire activiteiten voor de zakelijke markt. Maar daar gaat het even niet om.

Want: de AFM heeft geen enkele bevoegdheid op dit gebied. Bij misstanden bij zakelijke kredietverlening kan de AFM simpelweg niet optreden. Dat weet de AFM zelf ook. ‘Ja’, zegt de AFM, ‘maar wij kunnen banken wel aanspreken op hun verantwoordelijkheid’. Inderdaad, maar dat kunnen u en ik ook.

Verzekeringsactiviteiten voor zakelijke klanten vallen onder het toezichtdomein van de AFM; bancaire activiteiten voor zakelijke klanten niet. De achtergrond van dat verschil is hier even niet zo interessant (denk: ‘Europa’). Maar bij de totstandkoming van de Wft is wel over dit verschil nagedacht en vervolgens zijn er bewuste keuzes gemaakt.

Misschien dat het tijd wordt die keuzes te heroverwegen. Misschien is het inderdaad tijd voor gedragstoezicht op bancaire activiteiten voor de zakelijke markt. Maar dan moet naar mijn idee het initiatief daarvoor bij de samenleving, de politiek en de wetgever liggen en niet bij de toezichthouder. Daar zit toch net iets te veel belangentegenstelling in. Want u begrijpt: de enige reden dat de AFM MKB-ondernemingen oproept klachten te melden is niet om die klachten op te lossen. De AFM doet niet aan klachtbehandeling. De AFM zoekt argumenten om de minister en de politiek te overtuigen dat het eigen speelterrein moet worden uitgebreid. Omdat daar een oproep voor nodig is, is het aantal misstanden kennelijk niet groot genoeg om zo van straat te scheppen. Zoekt en gij zult vinden.

Je zou haast zeggen: het wordt tijd dat er een Raad van Toezicht bij de AFM komt, die belangentegenstellingen in de eigen activiteiten herkent en tegengaat.

Dik van Velzen