De Bovaggarantie

‘DNB haalt een streep door de Bovag-garantie’ zo kopt het FD vandaag. Dat heeft meer consequenties dan op het eerste gezicht lijkt.

Een consument heeft recht op een deugdelijk product. Een product behoort een bepaalde periode mee te gaan bij normaal gebruik. Dat is de zogenoemde wettelijke garantie of het conformiteitsbeginsel. Die garantieverplichting geldt dus ook voor elke garagehouder. Maar de bedoeling van Bovag-garagehouders is dat de Bovag-garantie méér biedt dan de wettelijke garantie. Anders zou de Bovag-garantie een lege huls zijn.

Zodra een garantie méér biedt dan de wettelijke garantie wordt het een verzekering: er is sprake van een overeenkomst, er wordt voldaan aan het onzekerheidsvereiste (gaat de auto gebreken vertonen?), er wordt geld voor betaald (premie) en er wordt een prestatie tegenover gesteld (eventuele reparatie en dus schadevergoeding). Dat DNB de Bovag-garantie als een verzekering beschouwt, is dus niet zo verwonderlijk. Verwonderlijker is waarschijnlijk dat DNB dat niet al veel eerder heeft laten weten.

De oplossing ligt voor de hand: garagehouders mogen het risico van de garantie niet meer in eigen hand houden, maar zullen een verzekeraar moeten vinden waar zij dit risico onderbrengen. Vervolgens kunnen zij in die garantieverzekeringen gaan bemiddelen. Dat lijkt op zich geen probleem nu praktisch alle garagehouders en autodealers toch al bemiddelen in autoverzekeringen en dus al (verbonden) bemiddelaar zijn. Maar daar voorzie ik twee problemen.

Het eerste probleem vloeit voort uit de Insurance Distribution Directive. Binnenkort regelt de Wft dat als een bemiddelaar bij een roerende zaak (zoals een auto) een verzekering wil meeverkopen, de klant die roerende zaak ook zonder verzekering mag kopen. Kortom: het automatisme dat de Bovag-garantie dan bij de koop hoort is weg. Terwijl Bovag-leden zich juist daarmee willen profileren.

Het tweede probleem zit in het onderscheid tussen ‘bemiddelen’ en ‘adviseren’. Want een garagehouder of autodealer mag de autoverzekeringen waarin hij bemiddelt niet aanbevelen aan de klant. Want dan is er sprake van ‘adviseren’. Daarvoor is naast een Wft-vergunning als adviseur ook het Wft-diploma Adviseur schadeverzekeringen (particulier en/of zakelijk) nodig. Dat diploma hebben verkoopmedewerkers van een autodealer of garagebedrijf niet (uitzonderingen daargelaten). Dus wordt – in elk geval in theorie – alleen informatie over de autoverzekering verschaft. De klant mag niet worden overgehaald zo’n verzekering te sluiten. Maar bij de garantieverzekering gaan die verkoopmedewerkers die klant natuurlijk juist wel overhalen. Want die garantieverzekering is nu net het extra dat de Bovag-garage te bieden heeft.

Ik snap DNB wel. Maar de garagehouders hebben er een probleem bij. En de AFM ook.

Advertenties

Toezichtkosten

Er is veel kritiek op het voornemen van Financiën om de toezichtkosten volledig voor rekening van de sector te laten komen. Ik kan mij veel bij die kritiek voorstellen. Toch heb ik een andere suggestie. Laat de sector alle toezichtkosten betalen; maar dan wel de echte toezichtkosten.

Want wat Financiën bedoelt met toezichtkosten en wat echt toezichtkosten zijn, zijn twee verschillende begrippen. De echte toezichtkosten zijn de kosten van DNB en AFM om de in de Wft vastgelegde taken uit te voeren. Denk aan de kosten om vergunningsaanvragen te beoordelen, om toe te zien op de naleving van regels en vergunningsvoorwaarden, betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen, opsporingsonderzoek als het vermoeden bestaat dat er iets mis is, het bijhouden van de registers, e.d.. Allemaal prima.

Maar als ik kijk naar wat DNB en AFM allemaal nog meer doen, dan kom ik nogal wat activiteiten tegen die niets met toezicht te maken hebben en waarvoor in de Wft geen enkele basis kan worden gevonden. Taken die de toezichthouders zelf bedenken en kennelijk onbeperkt kunnen bedenken, omdat zij alle kosten die zij maken toch kunnen afwentelen. Terwijl een dergelijke wetenschap juist tot terughoudendheid zou moeten leiden. En aldus worden er leidraden gemaakt op gebieden waar de wet bewust voor de open norm heeft gekozen (alsof brancheorganisaties dat niet kunnen), er worden marktonderzoeken uitgevoerd, er wordt geïnvesteerd in ‘proeftuinen’, ‘greenfields’ en ‘sandboxes’, geëxperimenteerd met nieuwe technologieën, er worden speeches gegeven (en gepubliceerd), gevraagd en ongevraagd voorstellen gedaan voor nieuwe wetgeving, gelobbyd en natuurlijk wordt de eigen organisatie uitbundig geprofileerd. ‘Het mag wat kosten want een ander betaalt ons feestje.’

U hoort mij ook niet zeggen dat al die andere activiteiten dan de echte toezichttaken (geheel) ontbloot zijn van enig maatschappelijk belang. Maar met het door de wet voorgeschreven toezicht hebben deze activiteiten niets te maken. Ik heb een paar jaar terug al eens bezwaar gemaakt tegen de oproep van de AFM aan geheel zakelijk Nederland om ‘misstanden’ op het gebied van zakelijk krediet bij haar te melden. U hoort mij niet zeggen dat er nooit iets mis gaat bij zakelijk krediet, maar de Wft geeft – en daar is vooraf echt over nagedacht – de AFM geen enkele bevoegdheid bij zakelijk kredieten.

Het lijkt mij heel redelijk als toezichthouders die andere activiteiten willen ondernemen dan hun wettelijke toezichttaken de kosten van die andere activiteiten transparant en realistisch begroten. Zeg maar: zich zelf een beetje houden aan de normen die zij zo graag aan anderen opleggen. En daar vervolgens zelf een financier voor vinden. Wil de minister dat DNB meedenkt over regelgeving? Prima minister, maar dat kost u wel geld. Als uw eigen ambtenaren het moeten doen, kost het u ook geld. Wil iemand een marktonderzoek door de AFM? Idem dito; TNS NIPO stuurt ook rekeningen. Ik ben heel benieuwd naar zo’n transparante begroting.

Over wetgevers, toezichthouders en rechters

Met enige regelmaat hoor ik de klacht dat de AFM zelf de regels bepaalt, vervolgens het toezicht houdt en dan ook zelf rechter speelt door maatregelen op te leggen zoals een boete (of erger). Die klacht is niet terecht en tegelijk heb ik wel enig begrip voor die gedachte.

Vorige week hebt u kunnen lezen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft bevestigd waarbij een door de AFM opgelegde boete van tafel is geveegd. Het ging om een boete van €100.000. die de AFM had opgelegd aan een assurantiekantoor (Cas Assurantiën), omdat dit kantoor volgens de AFM te hoge vergoedingen in rekening had gebracht. Vergoedingen die overigens keurig en vooraf met de klant waren afgesproken.

Inderdaad maakt de AFM wel eens regels. Maar dat kan de AFM niet zomaar doen. Dat kan alleen als (en voor zover) de wetgever dat uitdrukkelijk heeft bepaald. In dat geval gaat het inderdaad om dwingende regels. Maar veel vaker gebeurt het dat de AFM geen regelgevende bevoegdheid heeft, maar toch probeert financiële-dienstverleners te sturen in een door haar gewenste richting. Bijvoorbeeld met een leidraad. Dat mag de AFM, want dat mag iedereen. U en ik mogen dat ook. Het verschil is natuurlijk wel dat als ik dat doe, dat door financiële-dienstverleners wat makkelijker aan de kant zal worden geschoven dan als de AFM zo’n leidraad presenteert.

Dat komt omdat de AFM inderdaad ook zelf toezicht houdt. En omdat de AFM met zo’n leidraad een door haar wenselijk geacht gedrag heeft bekend gemaakt. Gedrag dat een gevolg zou moeten zijn van een niet tot in detail uitgewerkte dwingende bepaling (van een open norm dus). Als een financiële-dienstverlener dan anders handelt, vindt de AFM al snel dat die open norm verkeerd is uitgelegd. Maar ja: een open norm is niet voor niets een open norm: er kunnen goede redenen zijn om het anders te doen dan de AFM voorstelt.

Dan is het prettig dat de AFM geen rechter is. Zij kan wel een boete uitdelen, maar daar kan bezwaar tegen worden aangetekend. En vervolgens nog beroep. En daarna nog hoger beroep. In dit geval werd het bezwaar (dat de AFM zelf behandelt) afgewezen. Maar de rechter gaf in beroep het assurantiekantoor gelijk. Omdat AFM toch haar gelijk wilde halen, tekende zij hoger beroep aan, maar ook daar kreeg zij ongelijk.

Daarom heb ik toch wel enig begrip voor de gedachte die vaak in de bedrijfstak leeft. Bezwaar en beroep kunnen wel helpen, maar je moet als financiële-dienstverlener soms wel een lange adem hebben. En kosten maken. En de uitkomst is altijd onzeker. Daar komt nog wat bij. Een financiële-dienstverlener kan wel ‘winnen’ van de AFM, maar de dag erna is zij nog steeds je toezichthouder. Misschien een enigszins gefrustreerde toezichthouder. Welke financiële-dienstverlener wil dat nou? Het zou mooi zijn als de AFM zich dat wat eerder realiseert.

Belastingfraude en integriteit

Medewerkers in de financiële dienstverlening moeten integer zijn. En voor hun bazen geldt dat al helemaal. Als de integriteit van een potentiële bestuurder of commissaris ‘niet buiten twijfel staat’, dan mag hij niet worden benoemd. Waar ‘geschiktheid’ nog een relatieve norm is (je kunt voor de ene positie wel geschikt zijn en voor de andere niet), is betrouwbaarheid een absolute norm: je bent betrouwbaar of niet, de functie speelt geen rol.

Het is buitengewoon moeilijk om vast te stellen of iemand integer is. Ik denk dat je het meeste moet twijfelen bij mensen die dat het hardste over zichzelf roepen. (Deze absoluut onbewezen uitspraak neem ik geheel voor mijn rekening.) Maar juist omdat het zo moeilijk vast te stellen is, is aan de Wft een lijstje gekoppeld waarop allerlei feiten staan, die er toe kunnen leiden dat de integriteit niet langer buiten twijfel staat. Eén van die feiten: het opgelegd krijgen van een boete van de belastingdienst voor het opzettelijk doen van een onjuiste of onvolledige belastingaangifte.

Twee verzekeringsadviseurs/-bemiddelaars (elk de enige beleidsbepaler van hun onderneming) hadden meer dan 10 jaar een behoorlijk buitenlands vermogen voor de fiscus verborgen gehouden. Nadat zij een beroep op de inkeerregeling van de fiscus hadden gedaan, kregen zij daarvoor een (gematigde) boete. Nadat de AFM daar achter was gekomen, oordeelde die toezichthouder dat daarmee de integriteit van deze bemiddelaars niet langer buiten twijfel stond. Dat betekent: zoek maar een andere baan (en voor je bedrijf: een andere bestuurder). Na een serie bezwaar- en beroepsprocedures oordeelt uiteindelijk het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat die sanctie te zwaar is.

Het CBb vindt dat AFM inderdaad mag vaststellen dat de betrouwbaarheid van beide bemiddelaars niet buiten twijfel staat. Maar omdat beiden de enige beleidsbepaler van hun onderneming zijn en op leeftijd, betekent heenzenden waarschijnlijk het einde van hun werkzame leven. Nu beiden zich wel vrijwillig bij de fiscus hadden gemeld voor de inkeerregeling, vindt het CBb een minder zware sanctie op zijn plaats. Welke dat is, laat het CBb aan de AFM over. AFM moet dus een nieuwe beslissing nemen.

Jammer, zo’n uitspraak van het CBb. Wat mij betreft, is de sanctie die de AFM had opgelegd volledig terecht. Opzettelijk meer dan 10 jaar grootscheeps frauderen met de belasting getuigt precies van de cultuur waardoor het in deze bedrijfstak grootscheeps  mis is gegaan. Dus AFM: laat het alsjeblieft maar een heel klein beetje minder zijn.

Waar blijft die Tuchtraad Verzekeringen?

Toen zo’n 1,5 jaar geleden de beroepseed voor financieeldienstverleners werd ingevoerd, kwam meteen de vraag naar voren of daar dan ook geen tuchtrecht bij hoort. Immers: een beroepseed is mooi, maar waar kan de klant terecht als hij meent dat zijn financieeldienstverlener zich er niets van aantrekt? Aan de bankenkant kwam er ook meteen een tuchtcollege, maar aan de kant van verzekeraars en intermediair is het nog erg stil.

Verzekeraars hebben weliswaar vrijwel meteen aangegeven dat zij al een tuchtcollege hebben, maar dat lijkt mij een vergissing. Want: zo’n tuchtcollege is er weliswaar, maar klanten kunnen niet bij dat tuchtcollege terecht. De ‘Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën)’, zoals dat tuchtcollege officieel heet, heeft op zijn website staan dat klachten alleen in behandeling worden genomen als zij door een ander dan de rechtstreeks belanghebbende worden ingediend. Bijvoorbeeld door een andere verzekeraar, de Ombudsman Pensioenen, de Letselschaderaad, een tussenpersoon of een advocaat. En dat is natuurlijk vreemd: juist de rechtstreeks belanghebbende zelf, de klant, degene wiens belang door de beroepseed zou moeten worden gediend, kan niet bij de Tuchtraad terecht. 

Ook aan de kant van het intermediair zou het mooi zijn als er een tuchtcollege zou komen. Daarbij realiseer ik me dat juist bij veel intermediairkantoren de gedachte leeft dat de beroepseed niets heeft veranderd, juist omdat het belang van de klant altijd al voorop stond. Maar even afgezien van de vraag of die gedachte wel juist is: dat zou juist een reden moeten zijn om een dergelijk tuchtcollege op te richten. Dan blijkt in de praktijk je gelijk wel.

Na ruim één jaar heeft het tuchtcollege bij de banken inmiddels een viertal uitspraken gedaan, waaronder één met een sanctie. Dat zijn nog niet veel uitspraken, maar dat komt ook omdat dit tuchtrecht géén terugwerkende kracht heeft en het behandelen van een klacht tijdrovend is. Bij tuchtrecht gaat het tenslotte niet meer om de vraag of er een voor de klant bevredigende oplossing kan worden gevonden. Daarvoor moet een klant bij het Kifid zijn (of een andere geschillenprocedure). Bij tuchtrecht gaat het erom of de (medewerker van de) financieeldienstverlener terecht wordt gewezen omdat hij zich niet integer heeft gedragen of de gedragsregels heeft geschonden. Daar past een zorgvuldige procedure van hoor en wederhoor bij.

Als het goed is zijn DNB en AFM verder aan het onderzoeken welke invulling financieeldienstverleners precies geven aan de beroepseed. Ik ben benieuwd of zij daarbij ook iets over de tucht in het verzekeringsbedrijf zeggen.

Wijzig art. 1:23 Wft

Zoals u weet is het Ministerie van Financiën enkele weken geleden gestart met een consultatie over de Wft en vooral over de vraag hoe de Wft toegankelijker en toekomstbestendiger kan worden gemaakt. Ik viel u daar met mijn blog van drie weken geleden ook al mee lastig. Over zo’n complex onderwerp valt nu eenmaal veel te zeggen.

Eén van de suggesties die ik de minister zou willen geven is: wijzig art. 1:23 Wft. Dat vraagt enige uitleg. Art. 1:23 Wft regelt ruwweg dat privaatrechtelijke rechtshandelingen die in strijd zijn met de Wft niet om die reden ongeldig zijn. Met andere woorden: als bijvoorbeeld een bank, een verzekeraar of een intermediair zijn Wft-plichten niet nakomt, kan de klant dat argument niet gebruiken om onder de gesloten overeenkomst uit te komen. De achtergrond van die bepaling is dat het terugdraaien van financiële producten en diensten ingewikkeld is (betalingen die moeten worden teruggedraaid e.d.).

In plaats daarvan zou de Wft moeten bepalen dat de klant de ongeldigheid in kan roepen van rechtshandelingen die zijn verricht ondanks dat in strijd met de Wft is gehandeld. In elk geval waar het gaat om de gedragsbepalingen van de Wft. Ik realiseer me dat dit forse consequenties heeft. Maar financiële dienstverleners zullen zich dat ook realiseren. Zij zullen er wel voor waken in strijd te handelen met het gedragstoezicht als dat tot gevolg heeft dat de klant (en alleen de klant) de overeenkomst kan aantasten. Dat lijkt me precies de bedoeling van de Wft.

Is dat dan niet de taak van toezichthouder AFM? Nee, de toezichthouder heeft een publiekrechtelijke taak, geen privaatrechtelijke. Die toezichthouder is er niet voor individuele gevallen. Bovendien kan de AFM niet op alles letten. Dat zou het toezicht onbetaalbaar maken en is uiteindelijk ook minder effectief, dan als klanten zelf ook een beroep op de Wft-bepalingen kunnen doen.

Als een financiële dienstverlener op dit moment in strijd met de Wft handelt, kan de klant hem wel aansprakelijk stellen op grond van (bijvoorbeeld) onrechtmatige daad. Maar daarvoor is het nodig dat de klant ook kan aantonen dat hij schade heeft geleden. Dat is vaak lastig. Met de voorgestelde aanpassing wordt dat probleem vermeden. Tegelijk geldt dat de klant geen behoefte zal hebben aan het terugdraaien van de rechtshandeling als hij – ondanks het handelen in strijd met de Wft – uiteindelijk toch gebaat is met de gesloten overeenkomst of de verrichte dienst.

Uiteindelijk verstevigt zo’n wijziging de eigen verantwoordelijkheid van de sector.

 

De verdeling van toezichtkosten

Vorige week beloofde ik u te laten zien dat Aukje de Vries ook heel relevante vragen aan de minister van Financiën kan stellen. Althans: op haar website belooft zij die te stellen. Vragen over de toezichtkosten.

De toezichtkosten van AFM en DNB worden aan de bedrijfstak doorberekend onder het motto: de vervuiler betaalt. Daar valt ook veel voor te zeggen. Maar het is u vast niet ontgaan dat die kosten de laatste jaren steeds hoger worden. Als de oorzaak daarvan zou zijn dat er nu eenmaal steeds meer toezicht nodig is, zou daar nog steeds veel voor te zeggen zijn, maar mevrouw De Vries heeft – terecht – zo haar twijfels. En dus vraagt mevrouw de Vries hoeveel budget de toezichthouders eigenlijk hebben om ‘studies, onderzoek of ander werk te verrichten dat niets te maken heeft met de kerntaak’? Fijntjes gevolgd door de vraag of de minister een onderscheid kan maken tussen kosten die gemoeid zijn met de wettelijke taken van AFM en DNB en kosten voor andere activiteiten.

Want het is, vind ik, wel redelijk dat de bedrijfstak zijn eigen toezichtkosten betaalt. Maar als de toezichthouders ook allerlei andere dingen willen of moeten doen: waarom moet de bedrijfstak daar dan voor betalen? Als die ‘andere dingen’ in het algemeen belang zijn, dan moeten die ook maar bekostigd worden door het algemeen belang. Door de rijksoverheid dus.

Ook een terechte vraag van mevrouw De Vries: is de verdeling van de toezichtkosten over grote en kleine bedrijven wel redelijk? Dat grote bedrijven per medewerker relatief minder betalen lijkt mij niet per se onredelijk, maar de huidige verdeelsleutel lijkt wel erg nadelig voor kleine bedrijven. Dus is het de moeite waard om te kijken of die verdeelsleutel door feitelijke toezichtkosten kan worden onderbouwd of dat er sprake is van een mogelijk achterhaald natte-vinger-systeem.

Wat minder terecht lijkt mij het pleidooi van mevrouw De Vries om ‘FinTech startups’ een vrijstelling of korting op de toezichtskosten te geven, omdat dat een belemmering voor een succesvolle start zou kunnen zijn. Ik zie niet in waarom bestaande marktpartijen de kosten moeten gaan betalen voor het toezicht op hun toekomstige concurrenten. Ik zou zeggen: integendeel. Al die startups brengen juist nieuwe en onbekende risico’s mee. Uit het oogpunt van consumentenbescherming vergt dat juist méér toezicht.

Ik pleit voor een toeslag op de toezichtkosten voor techniekgedreven startups.